政府采购现场监督中“重大违法记录”界定问题之法律分析

王旭 华东理工大学 法学学士

天津市泰达公证处 公证员

摘要：“重大违法记录”的定义主要集中于两个方面：一方面为“因违法经营导致的处罚”；另一方面为“仅限于刑事处罚和行政处罚”。其中，行政处罚方式仅限于以下三种：责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款。

关键词：政府采购现场监督   重大违法记录   法律溯及力

引言：政府采购活动中，对于重大违法记录是否存在的审查，是决定参与政府采购的供应商是否具有投标资格的重要条件。在当前的政府采购实践中，对于重大违法记录行为的审查，除了参与政府采购活动的供应商提交书面声明函证明其在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录外，招标代理机构在评标环节通过查询信用中国网站的的行政处罚信息佐证供应商提交书面声明函的真实性。对于存在行政处罚信息的供应商，如何认定其行政处罚行为是否属于重大违法记录，将成为评标委员会的重要职责。由于地区差异、行政处罚相关的法律、法规、规定繁多，体系庞杂，政府采购法及政府采购实施条例无法穷尽对于重大违法记录审查的标准。因此如何快速、高效地对参与政府采购的供应商存在的行政处罚记录进行审查界定，成为资格审查阶段评标委员会的重大疑难问题。本文将例举笔者经历的详细案例，通过对概念分析、法律法规及相关规定剖析，为政府采购活动中评标委员会关于重大违法记录的界定问题决策提供合理的法律建议及有益的法律指导。

案例索引：在2020年A市举行的政府采购活动中，参加投标的供应商之一B单位（该单位为公益性事业单位）在采购人进行资格审查时发现其在参加政府采购前3年内有3条行政处罚记录。其中2019年有1条行政处罚记录显示，B单位因违反大气污染防治管理制度，B单位实验室在实验过程中产生的有毒有害气体未经净化直接排放到大气环境中。基于以上违法事实，B单位所在地的北京市某区生态环境局于2019年12月9日依据《北京市大气污染防治条例(2018版)》第109条规定，对B单位处4万元罚款，并责令限十日内改正。评委甲依据招标代理机构查询到的1996年北京市人民政府发布的《北京市行政处罚听证程序实施办法》第二条规定，对法人及其他组织处以超过3万元的罚款需举行听证程序为由，判定该行政处罚属于“重大伟大记录”；该供应商抗辩称，2019年12月15日北京市发改委在官方网站发布通知，根据《北京市行政处罚听证程序实施办法》第二条之规定，将行政处罚适用听证程序的“较大数额罚款”标准确定为对公民处以5000元以上的罚款，对法人或者其它组织处以50000元以上的罚款（或等值物品价值）。“重大违法记录”的认定时间是开标后，应适用最新法律法规的相关规定，即北京市发改委在官方网站发布的《北京市行政处罚听证程序实施办法》。

政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购活动是各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金所实施的一种重大市场行为。随着国家信用体系的不断发展完善，为保护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益及促进廉政建设，政府采购法对参加政府采购活动供应商的准入资格条件，尤其是供应商的重大违法记录情况进行了严格的限制性规定。政府采购法第二章第二十二条第一款规定，“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；……”；政府采购法实施条例第十七条规定，“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：……（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；……”。根据以上法律法规的相关规定，参加政府采购活动的供应商在政府采购活动前三年内不存在重大违法记录，成为供应商参加政府采购活动的“敲门砖”。

“重大违法记录（行为）”并非一个确定的法律概念。一般认为，当违法行为所受到的行政处罚达到一定标准（被处罚对象已有权依法提出行政复议或行政机关认为进行该行政处罚需进行听证程序）时，即表明该行为属于重大违法行为。在政府采购活动领域，政府采购法实施条例第十九条规定，政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。由此可知，“重大违法记录”的定义主要集中于两个方面：一方面为“因违法经营导致的处罚”；另一方面为“仅限于刑事处罚和行政处罚”。其中，行政处罚方式仅限于以下三种：责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款。

“因违法经营导致的处罚”中所指的“经营”，在现代汉语中的含义为“筹划并管理”、“泛指计划和组织”，换言之，供应商所在单位的个人及非经营性行为所受处罚不在“重大违法记录”考虑范围之内，例如单位高级管理人员个人贪污贿赂、单位公车的交通违法记录等。在政府采购实践中，供应商因违法经营受到刑事处罚、责令停产停业、吊销许可证或者执照均无明显争议，但是“较大数额罚款”是否有明确、具体的标准去衡量之？

经笔者查阅相关法律法规，涉及“较大数额罚款”的相关规定主要集中于听证程序规则中。行政处罚法第四十二条第一款规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”。据此可知，在行政处罚过程中，行政相对人需举行听证程序的罚款处罚可认为属于“较大数额罚款”；在下位法中关于行程处罚听证程序的法规、规章中，可以得知“较大数额罚款”的具体数额标准。不同地区、不同部门之间的数额存在较大差异，需根据行政处罚机关所在地区、所处行业部门及实施行政处罚时所依据的法律、法规、规章等进行综合判定。   

例如，公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第八章听证程序第九十九条第二款规定，前款第三项所称“较大数额罚款”，是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款，对违反边防出境入境管理法律、法规和规章的个人处以六千元以上罚款。对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行；中国银监会发布的《中国银监会行政处罚办法》第八章听证第六十七条规定，“银监会及其派出机构拟作出以下重大行政处罚决定前，应当在行政处罚意见告知书中告知当事人有要求举行听证的权利：（一）对银行业金融机构和其他单位作出较大数额的罚款。包括：银监会作出的500万元以上罚款；银监局作出的100万元以上罚款；银监分局作出的50万元以上罚款；（二）对个人作出较大数额的罚款。包括：银监会作出的50万元以上罚款；银监局作出的30万元以上罚款；银监分局作出的10万元以上罚款；”等。

在本案例中，1996年北京市人民政府发布的《北京市行政处罚听证程序实施办法》（以下简称《实施办法》），现已根据2018年2月12日北京市人民政府令第277号《关于修改〈北京市利用文物保护单位拍摄电影、电视管理暂行办法〉等26项规章部分条款的决定》修正，取消了第二条规定中对法人及其他组织处以超过3万元的罚款需举行听证程序相关规定。修正后的《实施办法》第二条第二款规定，前款所称较大数额罚款由市级行政机关确定，并报市政府法制机构备案。那么，供应商在评委会质询环节抗辩提出的“2019年12月15日北京市发改委发布通知，根据《北京市行政处罚听证程序实施办法》第二条之规定，将行政处罚适用听证程序的“较大数额罚款”标准确定为对公民处以5000元以上的罚款，对法人或者其它组织处以50000元以上的罚款（或等值物品价值）。”是否适用于本案？

笔者在北京市发展和改革委员会官方网站中检索到《关于行政处罚听证“较大数额罚款”标准的通知》（京发改[2019]1763号）文件（以下简称该《通知》），正文如下：

各区发展改革委：

根据《北京市行政处罚听证程序实施办法》（北京市人民政府令第277号修改）第二条之规定，结合发展改革部门工作实际，经研究决定,将行政处罚适用听证程序的“较大数额罚款”标准确定如下：

对公民处以5000元以上的罚款，对法人或者其它组织处以50000元以上的罚款（或等值物品价值）。

特此通知。

北京市发展和改革委员会

2019年12月15日

依据以上北京市政府规章的规定，北京市级行政机关北京市发改委已确定了企业“较大数额罚款”标准，为5万元。但是，该规定能否作为供应商的抗辩理由呢？笔者认为不然。其一，该《通知》所限定的行政处罚机关为“各区发展改革委”，而本案B单位的行政处罚机关为“北京市某区生态环境局”，与其抗辩的行政处罚机关并非存在隶属关系；其二，该《通知》为2019年12月15日发布，B单位接受北京市某区生态环境局的行政处罚时间为2019年12月9日，根据法理学上“法不溯及既往”的相关理论，法无溯及力的原则表现在国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律处罚人们过去从事的当时是合法而当前是违法的行为。目的在于，以限制国家权力的扩张与滥用，维护社会秩序的稳定性，保护人们期待的信赖利益。因此，在本案例中，认定“重大违法记录”的适用法律应确定为违法行为发生时或行政处罚行为作出时的相关法律法规规定。笔者在北京市人民政府官网、北京市某区人民政府官网及北京市某区生态环境局官网均未检索到2018年2月12日《实施办法》修正后至2019年12月9日行政处罚作出之前发布的有关“较大数额罚款”法规、规章等规定。由于新的《实施办法》修正后，北京市相应的行政处罚机关并未及时发布新的“较大数额罚款”标准，因此导致认定B单位的该行政处罚行为是否属于“重大违法记录”无法律法规依据。

对于笔者所在的天津市而言，笔者通过检索发现，《天津市行政处罚听证程序》第三条规定，当事人在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，有要求举行听证的权利。前款规定较大数额罚款的标准，由市人民政府法制办公室商有关行政机关后提出，报市人民政府决定。公安机关、国务院有关部门在津机构的罚款限额，由其上级主管部门确定。

天津市人民政府于2000年2月29日发布了《天津市人民政府关于确定行政处罚听证案件中“较大数额罚款”标准的通知》（津政发[2000]17号）（以下简称《通知》）。根据本《通知》第一条规定，“一、本市各级行政机关行使行政罚款权，应依照本通知确定的标准，履行听证义务，但公安机关、国务院有关部门的驻津机构除外”，除市属委办局确定本机关或本系统“较大数额罚款”的标准并备案的，应按照本《通知》第二条的规定进行确定。对于本《通知》第二条规定的“二、“较大数额罚款”的确定，以有关法律、法规、规章规定的对某类违法行为罚款最高限额的百分之五十（含百分之五十）为标准。但有下列情形之一的，不视为“较大数额罚款”：（一）对非经营活动中的违法行为罚款数额不足500元（不含500元）的；（二）对经营活动中的违法行为罚款数额不足1万元（不含1万元）的”，不视为“较大数额罚款”的除外情形中规定的“经营活动”与“非经营活动”的界定，应在评标过程中应当由评标委员会根据投标单位营业执照或其他相关证照中规定的经营范围、所处的行业、本招标项目的需求等情况综合判定。

在当前的政府采购活动具体实践中，“重大违法记录”的界定问题依然是个庞大的“法律工程”。根据政府采购法实施条例第十七条规定，“参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件，提供下列材料：……（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；……”，参与政府采购活动的供应商一般通过在投标文件中提供书面声明的方式“自证清白”。一旦在评标过程中调查发现供应商存在疑似重大违法记录的行政处罚行为，应结合行政处罚作出时间、行政处罚机关所在地区、所处行业部门及实施行政处罚时所依据的法律、法规、规章等进行综合判定。

政府采购活动的规范化有利于加强财政支出管理，提高财政资金的使用效率，同时政府采购行为也是一种非关税贸易壁垒，可通过限制采购外国产品、扶持中小微企业和监狱企业、对环保、技术创新产品或服务予以倾斜等方式促进国民经济结构的优化升级。公证机构可通过现场监督、证明、保全证据等法律手段，为政府采购活动中招标人、投标人、评标委员会、招标代理机构行为的规范化提供有益的法律指导，并通过专业的法律建议有效推动政府采购活动程序的顺利进行。