互联网背景下的电子数据保全证据公证

天津市泰达公证处  张志欣

互联网时代的加速到来打破了人类原有的时间和空间限制，正在颠覆和改变着人们的思维模式和行为方式。“互联网+”的思路给社会各行各业带来了深刻的机遇和挑战。公证这个古老的社会制度在互联网时代的大背景下，也在积极探索契合的角度和方式，从而焕发出新的活力。电子数据保全证据的需求在互联网背景下急剧增加，而传统的保全证据公证因其滞后性、效率低、费用高等缺点备受当事人诟病，因此必须探索新的公证模式，以满足日益增长、灵活多样的市场需求。

一、互联网时代电子数据保全证据公证需求分析

互联网时代每天甚至每时每刻都在产生海量的电子数据，这些数据因人为及系统原因容易造成丢失、损毁，且瞬息万变，不易固定，一旦发生纠纷，如何提供合法有效的证据无疑是其内生的强烈需求。传统的电子数据保全证据公证一般是在电子数据已经产生、有可能灭失且需要向有关方举证的情况下，当事人才会向公证机构提出保全公证申请。公证机构在受理后一般需要在工作时间由两名公证人员监督当事人取证过程，然后再经过审批、制证等环节出具公证书。此种典型的事后保全模式收费高、出证慢，对于现在瞬息万变的互联网信息，对于海量的电子数据，无论是保全的时间点、保全的方式还是保全的效率、技术保障等都显得过于老旧刻板。梳理并归拢目前电子数据保全的市场需求主要集中在以下几点：一、即时性，在数据发生的同时进行全部数据同步保存；二、便捷性，在日后需要时可随时作为证据提取并呈递有关部门；三、权威性，证据效力能得到有关部门认可；四、安全性，数据存储要安全可靠，确保不被泄露或不当使用；五、费用低。为了满足上述需求，市场以其极度灵敏的嗅觉，应运而生了电子存证这项新型业务，第三方存证平台公司如雨后春笋般涌现并收割电子数据保全市场，对传统的保全证据公证提出了挑战。挑战即是机遇，我们公证人应当积极研究市场和自身，积极做出调整和创新，以适应新时代的变化。

二、公证电子存证的优势

所谓电子存证，重点是“存”和“证”两方面，“存”就是对用户实时发生的电子数据24小时不间断同步上传存证平台，存证平台同步进行保存；“证”就是待日后需要时用户就全部或部分电子数据申请保全文书。不同于传统的保全公证需要提前申请，并预约公证人员现场监督，电子存证平台24小时对用户开放，用户可以在任何时间、任何地点上传数据，而只有在日后认为确有必要时再进行提取。这样能给用户带来极大便利且效率非常高，能够及时抓住那些转瞬即逝的证据。目前市场上的存证平台大多是由科技公司研发电子数据保全系统，由公司直接保全电子数据并出具保全文书，作为证据提交审判、仲裁机关。实践中，原被告双方对第三方存证平台出具的保全文书质证的焦点一般集中在以下两方面：

1、存证平台的资质

平台公司不是法定的证明机构，其盈利性导致其中立性存疑，其所出具的证明文书无法定效力。如在（2018）津0116民初702号案件中，原告通过合作机构的存证云系统进行保全证据，被告认为该证据系原告单方制作，其提供的存证截图并非有资质的公证机构出具的公证书，证明力存在瑕疵。

2、存证技术的可靠性和取证过程的规范性

存证平台的软件一般为平台自行开发，该技术是否客观可靠，是否留有后门或存在漏洞，取证过程操作是否规范，比如在取证前对计算机和操作环境清洁性检查是否完整、彻底等也会成为原被告双方争论的焦点。

上述第一点可以说是平台公司的先天不足，但是公证机构则不同，她不以盈利为目的的机构属性天然契合中立第三方存证平台的身份预设，法定的证据效力更是为保全文书的司法认定提供了法律依据，这个巨大优势是其它第三方平台无法比拟的。第二点关于技术可靠性方面，公证机构的非营利性可以克服由于利益导向导致的人为技术漏洞，同时通过增加可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段及权威机构认证等方式提高公证存证平台的技术可靠性。关于取证操作方面，公证人员是专业的法律工作者，对证据的提取程序有着与法官同样的法律思维，能够通过提取过程的合法性来确保证据的有效性，这一点是平台公司无法比拟的。另一个非常重要的方面，电子存证业务的不断发展会导致后台保存海量的电子数据，数据的安全性是不得不考虑的问题。平台公司作为纯商业化机构，必然存在利益驱动、解散破产等问题，在数据的安全性方面存在隐患。而公证机构作为国家设立的法定机构，其公益属性和严格的内部管理规范确保其不会因为追逐利益而损害数据安全，且公证机构的设立、终止都有国家相关法律程序和审批制度，因此无论对全社会还是对用户方，公证电子存证对确保数据安全都更有保障。

实践中审判、仲裁机构等通过众多实际案例不断确认了公证电子证据的优先效力，最高人民法院刚刚颁布的自今年五月一日起施行的关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定以司法解释的方式为公证电子证据的效力优势提供了法律依据。该《规定》专门增加了两条以明确对电子数据的认定方法和判断标准，其中第九十四条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：......（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；......。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”我们可以看到，对于第三方平台提供的电子数据和经公证的电子数据，证据效力和认定标准是不同的，对第三方平台提供的电子数据，人民法院是“可以”确认，但有足以“反驳”的除外；对于经过公证的电子数据，是“应当”确认，但有足以“推翻”的除外。法律词汇的细微差别体现了公证证据的效力优势。

三、公证电子存证的应用场景

近几年，公证行业大胆探索“互联网+公证”的服务模式，在电子数据保全方面，各省市司法行政机构和公证处陆续推出了多种电子存证平台，办理了许多电子存证公证业务，应用场景非常广泛。

首先是知识产权领域，网络作品如何确定原创作者，根据《知识产权法》相关规定应当提供权利在先的证明。因此用户可将原创作品（图片、文字、视频等）或其他内容上传至公证处的电子存证平台，平台内“时间戳”功能将体现用户上传的时间，以达到权利在先的证明效力。

其次，侵权纠纷领域，网络上的侵权行为经常发生在网站、微博、直播平台、聊天室等网络平台中，实时发生且转瞬即逝；线下的侵权行为、其他纠纷可能需要通过不定时、长时间或隐蔽方式进行录像、照相、录音等进行记录。以上这些情况公证人员根本无法实现随时随地24小时实时现场监督，因此用户可利用公证处的存证平台，对涉及的网页、聊天记录等，或需要采取录像、录音等手段的行为，自行进行截屏、录像、录音等，以避免证据丢失。

第三，行政执法领域，目前政府部门面临依法行政的质疑和压力非常大，尤其在行政执法活动中，一旦发生冲突，所面临的自证清白的压力就会显著增加，虽然有执法记录仪等工具，但终究是单方证据，效力有限，因此可将执法过程同步上传至公证电子存证平台，对整个行政执法过程实时取证，实现行政执法全过程数据化记录。

第四，合同纠纷领域，目前电子合同越来越普遍，关于合同文本、交易记录等都可以通过公证存证平台进行保全，有效的将电子数据转化为电子证据，以预防可能发生的合同纠纷。

四、公证电子存证业务展望

1、完善相关公证法规

在“互联网+”的背景下，公证与互联网的结合需要在发展中不断修正和完善，公证相关的法律法规也需要适时作出调整，以推动公证行业的发展。电子存证业务在现有的公证法律法规中是不曾涉及的，最接近和最相关的公证类别应该是保全证据。《公证程序规则》第五十四条明确规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。”目前的电子存证严格讲与此条规定是有冲突的。但详究立法本意是要通过公证员亲自现场办证来确保保全的证据真实，电子存证中如果我们通过科技手段能够确保证据真实，那么与立法本意并无相悖。根据《电子签名法》第三条规定“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的；（三）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”由此可见，除去上述三类除外性文书外均可使用电子签名，那么理论上讲公证亦可进行电子化。因此不但是电子存证，目前所有涉及“互联网+”的公证事项都应当制定或调整相应的规范和程序，将互联网技术和公证程序及证明标准合理融合，以保持公证的法定效力并指导公证实践。

2、公证与区块链技术的融合

区块链是一种按照时间顺序将数据区块以顺序相连的方式组合成的一种链式数据结构，并以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的分布式账本。区块链技术以其本身所具有的去中心化、共识机制与分布式记账等特点，使其具有不可篡改性，在处理信任度层面具有天然优势，因此在各种场景中具有广泛的应用价值，正在引发社会各行业的巨大变革。尤其在司法领域，区块链技术利用其存证溯源的特性作为一个第三方去中心化的数据存证点，即区块链存证技术，发展已比较成熟。在司法实践中，对应用区块链技术取证的认可度也越来越高。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”以司法解释的方式对认定区块链证据的效力给予了法律上的支持。2018年6月28日，全国首例区块链存证案（华泰一媒诉深圳道同著作权侵权案）在杭州互联网法院一审宣判，法院支持了原告采用区块链作为存证方式并认定了对应的侵权事实。我们注意到，在这个案件中公证是缺席的。法律界目前对区块链技术对公证的影响有两种预测，一种是将取代公证成为以后电子存证的关键技术，另一种是应当与公证融合发展为电子存证提供更完善的支撑。作为公证人我们当然要向着第二个目标努力，在未来的电子存证领域发挥公证的独特魅力。今年4月20日，国家知识产权局发布2020年-2021年贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》推进计划，该计划第70条指出“鼓励仲裁委员会之间加强行业合作，研究建立知识产权仲裁工作平台，制定行业仲裁规范。支持建立公证电子存证服务联盟，探索区块链等科技手段在公证电子存证技术推广方面的应用。”这是对公证在电子存证和区块链技术领域的认可和支持，也是对公证未来发展的指引。目前杭州、北京、广州互联网法院相继上线了司法区块链，在公证与区块链技术的融合发展中，除了技术融合，如实名认证、电子签名，时间戳、数据存证及区块链全流程的可信服务等，更关键的是打通区块链技术、公证与司法审判机构如法院、仲裁、CA／RA机构、司法鉴定中心等的数据通道，解决互联网上电子数据全生命周期的生成、存储、传播、使用，特别是生成端的全流程可信问题，打通涉网审判“最后一公里”。这方面公证行业进行了很多有益的尝试，如浙江省成立了全国第一个互联网公证处，上线了全国第一个基于区块链技术的电子存证平台，出具了全国第一份电子公证书，并将在线存证平台接入了杭州互联网法院及部分仲裁机构，加入了杭州互联网法院首个司法区块链。在当前赢者通吃的互联网世界，公证行业一定要早谋划、早布局、早着手、早落地，深度融合区块链技术，与各司法机构、平台协同发展，才能在未来的电子数据保全证据领域赢得重要的一席之地。