抵押登记公证事务探析

　　天津市泰达公证处张志欣

　　抵押登记是公证的一项重要事务,目前随着金融创新的不断深化，各种新型的特殊财产渐渐进入金融借贷领域，成为金融机构可接受的抵押物，这也为公证机构办理抵押登记事务创造了良好的市场条件。相较于快速发展的金融市场,我们公证机构对于抵押登记的研究相对滞后，实践经验不够丰富，一定程度上减缓了公证介入抵押登记领域的进程。本文拟通过对抵押登记公证事务的法律依据、登记范围以及审查方式等方面的分析，厘清抵押登记公证事务的脉络，并提出一些粗浅的个人建议。

　　一、公证抵押登记的法律依据

　　《公证法》规定了公证处的业务范围，分为公证事项和公证事务，第十一条规定了合同、继承等公证事项，第十二条：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：(一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务”，明确列明了抵押登记属于公证机构可以办理的公证事务。同时，《担保法》对此也有明确规定，第四十二条：“办理抵押物登记的部门如下：(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”第四十三条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”明确了公证办理抵押登记的法律授权，以及公证抵押登记的范围和管辖。

　　具体到我们的业务实践，办理抵押登记公证事务的业务规范首先是2002年司法部颁布的《公证机构办理抵押登记办法》，其中对于办理抵押登记的受理条件、申请材料、办理程序、出具的抵押登记证书内容等做出了规定。2004年为规范我市抵押登记公证工作，天津市司法局颁布了《天津市公证机构办理抵押登记办法(试行)》，对办理初始登记、变更登记、注销登记的流程和内容进一步明确和细化。这两个文件是我们日常办理抵押登记公证事务的基本规范。

　　二、办理公证抵押登记需重点审查的内容

　　(一)抵押登记的范围

　　根据上述所列担保法第四十二条和四十三条，公证抵押登记的范围应为四十二条所列明的抵押物之外的“其他财产”，这个范围可以说相当广泛。因为这是一个除外性授权，除去四十二条所列财产之外，都在公证的登记范围之内。实践中我们可以见到的抵押物包括矿山、码头、大坝、水渠、公路、油罐、一些特殊机械如挖掘机、起重机等等。不过现实远比我们的预设要丰富，我们总会遇到各种“特殊”的抵押物，如何判断一个抵押物是否属于公证抵押登记的范围，笔者认为除了符合相关法律规定之外，对一些界限模糊的抵押物，还需要注意的是排除其他部门的管辖权，这样在实践操作中可以有效避免因管辖冲突造成的登记效力瑕疵。

　　比如几年前笔者遇到的一起抵押登记公证案例，本市一家石化企业向银行贷款，抵押物是其在建的20个储油罐及其附属设施以及其所占用范围的土地使用权，这个案件的抵押物主要包含两个部分，一个是油罐，一个是土地。首先，油罐根据其特点和功能，既不属于企业设备，更不是房屋，应该属于构筑物，是一种特殊的不动产。不是企业设备，登记部门就可以排除工商部门。而房产登记部门只登记房屋，油罐显然不在此列。根据《担保法》第四十二条、四十三条所列明的抵押物和登记部门，油罐属于“以其他财产抵押的”情况，由公证处进行登记应该比较容易判断。这个案例中比较有争议的是油罐及其附属设施所占用范围的土地。土地是典型的不动产，根据《担保法》第四十二条，土地的抵押登记部门应当是核发土地使用权证书的土地管理部门。但是详细研究四十二条第一款，这里的土地是“无地上定着物的土地使用权”，即我们俗称的“白地”。同时《担保法》第三十六条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”据此，只要土地上有地上建筑物，该土地与其地上建筑物必须同时抵押，任何一个均不能单独设立抵押。本案中油罐及其附属设施已经在建，土地已经不是“白地”，因此应当依照《担保法》三十六条第一款之规定，与地上的油罐及其附属设施一并抵押并办理登记。至此，该案的法理脉络基本明了，因为本案的特殊性，笔者又与工商、土地、房产等相关职能部门进行了沟通。他们都依据上述法律及相关行政规章做出了拒绝受理抵押登记的回复。排除了上述相关职能部门的管辖权之后，笔者最终受理了该项抵押登记案件。

　　(二)抵押物的核实

　　办理公证抵押登记应当核实抵押物，这里的核实是实质审查还是形式审查？笔者认为应当是实质审查。《公证机构办理抵押登记办法》第七条“申请人应向公证机构提交下列材料：……(三)以本办法第四条规定的财产抵押的，应提交抵押物所有权或者使用权证书；以本办法第三条规定的财产抵押的，应提交抵押物所有权或者使用权证书或其他证明材料；(四)抵押物清单；”这里规定了抵押人应当提交的书面材料，但是对于材料的真实性我们应当如何审查未作规定。《天津市公证机构办理抵押登记办法(试行)》第九条“办理抵押初始或变更或注销登记，公证员应通过询问、调取、现场勘验等方式，认真收集证据，并分别制作谈话笔录和工作记录。”这里的“询问、调取、现场勘验等方式”对公证员的核实方式作出了规定，倾向于理解为实质审查。同时，在抵押登记中，公证处的角色是登记机关，可以类比不动产登记等其他登记部门，我们可以参考《不动产登记条例》相关规定，其中第十八条“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；(二)有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；(三)登记申请是否违反法律、行政法规规定。”第十九条“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看；(一)房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记；(二)在建建筑物抵押权登记；(三)因不动产灭失导致的注销登记；(四)不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。”这显然是一种实质审查。因此公证处在抵押登记事务中作为登记部门，对抵押物的核实应当进行实质审查，责任是比较重大的。

　　那么在现实中我们应当如何核实抵押物呢？应当依据《天津市公证机构办理抵押登记办法(试行)》采取询问相关当事人、调取档案资料、进行现场勘验等方式，通过各种手段核实抵押物权属状态，以尽到充分审慎的核实义务。但实践中公证抵押登记涉及的抵押物种类繁多，有一些专业性极强，公证员不可能具备各种专业的鉴别能力，因此在核实抵押物方面必须利用专业机构。如笔者最近遇到的一起抵押登记，涉及专业设备设施三千多项，且很大部分埋在地下或存在于隐蔽工程中，公证员根本无法通过肉眼进行核实。因此笔者要求当事人进行资产评估，由专业的具有资质的资产评估机构对抵押物进行评估，提供评估报告，公证处根据评估报告所列资产清单进行抵押登记。当然虽然有评估报告作依托，笔者依然对抵押物进行了现场勘验，拍摄照片视频存档，以期尽到充分的核实义务。

　　三、关于公证抵押登记的思考

　　(一)、抵押登记证书规范化

　　关于抵押登记证书，目前只有司法部《公证机构办理抵押登记办法》第十一条规定了抵押登记证书应当载明的内容，包括抵押人、抵押权人的基本信息、抵押物的主要信息、主债权的数额、种类、债务履行期限、抵押担保的范围、再次抵押情况、抵押登记日期、其他八类事项。这个规定比较原则，实践操作中会遇到一些问题。比如，抵押担保的范围是指本次抵押及于抵押物的范围，还是指抵押所担保的主债权、利息、违约金、实现抵押权的费用等范围。虽然字面理解第二种解释似乎更贴近，但参考房产证等其他登记部门出具的登记证书，第一种理解比较合理，抵押及于抵押物的范围体现在登记证书中可以起到公示的效果，符合抵押登记的本意。第二种解释应当是抵押合同约定的内容，在登记证书中无需体现。由于公证抵押登记相关规定比较原则，各公证处出具的抵押登记证书从格式到内容个性化十足。鉴于抵押登记证书是公证抵押登记颁发给当事人的最终法律文件，笔者认为应当如不动产权证书一样有基本统一的格式、内容以及外观材质等，方能体现公证登记的专业性，因此建议主管部门出台统一格式内容的《抵押登记证书》。

　　(二)、抵押登记网络化

　　所谓抵押登记就是法定登记机关对抵押物已抵押的情况进行登记公示，以取得具有公信力的法定外部表现形式的方法。抵押登记是物权状态的一种公示，登记是公示的外在表现形式。因此我们公证办理抵押登记理应遵循登记的本意，实现物权状态的公示效果。公证机构出具的《抵押登记证书》当然是一种公示的方式，但显而易见此种公示效果甚微。目前通行的做法是在本公证机构的网站上进行公示，由于访问量等限制，公示效果也比较有限。且由于各公证处各自公示，无法实现后期的便捷查询。目前在大数据的时代，我们公证抵押登记也应当建立统一的登记网站，实现全省乃至全国联网，方便全国公证机构和当事人联网查询，以提升公证抵押登记的法律效力和人文关怀。《公证机构办理抵押登记办法》第十三条规定“办理抵押登记的公证机构应配备计算机，录入抵押登记信息，并设立书面登录簿，登录本公证机构办理抵押登记的资料。办理抵押登记的公证机构应及时与其他公证机构交换抵押登记信息，信息的交换办法由各省、自治区、直辖市司法厅(局)制定。”可见法律的前瞻性已经给我们预设好了工作的依据。

　　(三)提升公证抵押登记的社会认知度

　　公证办理抵押登记与其它登记部门一样包括初始登记、变更登记、注销登记。在抵押期间，抵押物的状态有可能发生变化，在不依赖抵押人主动到公证处进行变更的情况下，公证处如何掌握抵押物的动态情况？抵押权人的权利又如何得到有效保障？比如债务人出售抵押物、抵押物因其他债务纠纷等原因被法院查封或强制执行、抵押物被再次抵押等等，目前公证处很难掌握这些情况，更无法控制这些情况的发生，这也是公证抵押登记相比于房产等其他登记最薄弱的地方，制约了公证抵押登记的广泛推广。因此，我们首先要实现公证抵押登记的联网查询，在此基础上与法院等执行部门沟通，建立联动机制，在法院对特殊财产查封、强制执行前首先进行公证抵押登记查询，如有抵押登记，通知相关公证机构，这样公证处就能够掌握抵押物被法院执行的情况，就可以及时通知抵押权人。这也为法院执行提供了便利，避免执行错误。对于社会公众，则需要公证抵押登记做大作强，形成社会广泛认知，养成交易习惯，如房产交易一样，在特殊财产交易前首先查询公证抵押登记，否则只能自行承担交易不能或无法实现抵押权的不利后果。