知识产权保护对于公证制度的依赖与冲击

　　天津市泰达公证处 刘长颖 杨荣元

　　商业社会的重要特征之一就是其多变性或者说其间充斥着纷繁复杂的尔虞我诈，因此传统观念所持有的以协商与谈判、请求专利行政管理部门调解以及提起知识产权诉讼作为知识产权保护常规路径的观念显然会显得力不从心。从近年来世界各国均不断地反复强调知识产权保护就能得出这一结论。同时，就法律技术方面来看，这一观念也是与人们“重解决轻预防”的事后性的知识产权保护理念紧密相关的。然而，当代社会已经进入网络经济时代也是一个不争的现实，网络法治对于传统公证制度与其说是提出更高的要求不如说是已经构成了替代性的威胁。正是因此，本文指出，利用或仰仗于事前性的预防性法律制度如公证证明制度属于知识产权保护的重要路径之一，但传统公证制度必须与时俱进地加以发展与完善以适应网络时代里知识产权保护多元化社会保护的客观要求。

　　一、知识产权的去人身法本质与公证制度

　　知识产权属于人类社会进入商业时代的产物，知识产权本身无论是专利权、商标权抑或著作权具有一个共性就是其公开性[1]，公开性意味着易受到伤害即vulnerable，而商业往往就是变化莫测的代名词，西方文明中“商业”一词滥觞于古希腊神话中的Hermes爱马仕，到古罗马时代代之以Mercury水星或水银，而无论Hermes抑或Mercury都是“口若悬河，变化多端”的代名词，所以商业时代中的商业因此不断地掩盖其人身性而凸显出财产性，这与商业时代步入经济时代是格格不入的。这是因为，经济在西方文明中被称之以Economy，E代表“全部”，“CO”表示“共同”(C表示月亮半个O，半个太阳，O表示太阳，O中间来一个竖杠就是C)，Nomy就是name名分一词的弱化，因此economy表示所有的事物均有自己的名分，这样的时代显然是不允许商业时代的变幻莫测与尔虞我诈的，或者恢复人身的本性属于使然，所以在经济社会中，遏制商业化强化人身化属于社会制度的追求，或者说对于法律制度的更加依赖是人类社会的共识。正是因此，对于知识产权的保护需要全方位的法律救济制度的介入成为必然。律师制度、诉讼制度、仲裁制度、行政管理制度等广义意义上的事后性的救济制度的介入成为知识产权保护的重要举措，但不可忽缺的是公证制度作为一项国际通用的非诉性的事前性的避免纠纷的司法证明制度的介入显然也成为知识产权保护的重要制度。《公证法》第一条规定，“为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”《公证法》第二条规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证制度依照法定程序通过对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明而对于知识产权加以全方位保护，这也属于公证制度积极介入商业社会或者经济社会直至网络社会的客观要求。

　　当代社会科学技术与互联网经济发展迅速，新型商业模式以及新型科学技术不断冲击着各个领域的既有法律生态，法律制度的完善与发展是其适应网络时代快捷、高效态势的客观要求，公证行业与时俱进不能例外。显然，公证法律服务在范围、效率、质量、措施等方面与时俱进，属于为知识产权的权利人提供更加完善、周到公证法律服务的应有之义。例如，目前，司法部与中国公证协会联合成立的“中国知识产权公证法律服务平台”(http://www.ipnotary.com/)通过线上驱动线下、线上线下相结合的方式，设立了原创保护、知识产权交易、维权取证、作品公示四大板块，分别对版权、商标、专利、技术或商业秘密提供分领域公证法律保护。公证身份核验、合同文书审核代书、公证提存、资金监管等是线上公证法律服务结合传统公证法律服务优势提供的增值服务。目前平台还有诸多不足，公证机构努力的目标应当是局部辖区联合的资源整合，在辖区内与知识产权行政管理机构、法院尤其知识产权法院展开业务合作，聚合知识产权代理机构、律所、知识产权高新技术企业产业园区、高校等，积极介入知识产权产在提供信息、路径指引、证据保全、法律程序驱动等知识产权产业链各流程中的法律服务。

　　近年来，依据2013年11月15日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”的精神，北上广分别探索建立了知识产权专门法院，优化了知识产权保护的法律机制。据不完全统计，在各类人民法院审理的知识产权案件中，90%以上的证据均是经过公证的证据，且法院对于经过公证的知识产权证据采信率达90%以上。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性、易逝性等都是知识产权公证证明的客观要求，这是因为在知识产权保护过程中，若不及时固定证据，证据就很容易被修改、删除、销毁或不复存在，知识产权维权在诉讼中就会处于被动状态。因此，公证在知识产权维权过程中发挥着重要作用。

　　二、海洋法系知识产权保护对于证人制度的扩张以及对于公证制度的冲击

　　美国无疑是海洋法系的典型代表，同时美国无疑又是当今时代国际上最大的经济体，这一经济体在当今以商业多变的巨贾特朗普的领导下无疑也遇到了来自商业方面前所未有的冲击。众所周知，律师制度属于海洋法律或称普通法系或称呼英美法系的典型特征，而与大陆法系格格不入，而公证制度就又属于大陆法系的重要特征，但美国各州近年来已捷足先登引进类似于公证证明制度的证人制度，与律师制度合二为一。“大多数的普通法均拥有美国所谓的公证人，公证人的职责在于在有关方面对于文件和宣誓进行证明。在美国，任何一个签字人诸如借款签字人都可以称为证明抵押和有关不动产文件的公证人。政府对于公证人不提供报酬，公证人对客户收取费用，但客户是银行职员或具有相关业务关系时公证人则提供免费服务，而在提供公益性的社会服务时公证人也不得收取费用。公证证明的作用在于阻止做假并确保交易安全。公证人是保持中立的证人，并通过排除做假来保障交易安全。常见的借款文件如文件、委托书、宣誓、合同等均需要公证。在美国各州(波多黎各州除外)的任何一名律师均可以担任公证人，而在其中具有大陆法传统的各州里的公证人却扮演着具有大陆法系国家公证人的角色。著名的英国沃使浦福公证人公司The Worshipful Company of Scriveners使用古英语注册了本公司[2]，该公司自1737年以来一直在伦敦市中心从事公证业务。”[3]有必要特别加以强调的是，在线公证业务是近年来发展起来的一项新型公证业务[4][5][。应当说，这是网络经济态势下美国法律服务市场的快速反应。

　　有必要注意的是，在海洋法系中，与公证人制度所对应的有两个词汇即Notary Public和Notary，对于这两个词汇有时意义相同有时则迥然相异，从本质上来看，前者表示“公证人”，后者表示的仅为“证人”(有必要强调的是，笔者在此称美国的公证员为“证人”的理由是这里所谓公证人的执业依据仅为美国宪法中的诚信条款。)[6]。如上文字从表面上看是对于以美国公证制度为代表的海洋法系公证制度所进行的概括性的描述，而其中在线公证实际上讲的是美国网络证人制度。如今，弗吉尼亚州(2012年)、得克萨斯州(2017年)和内华达州(2018年)均颁行了网络在线公证制度，业务范围包括公证(应为证明)、证明文件、公证摄像(应为摄像证明)和签名公证(应为签名视频认证)。2017年8月,这种形式的证人证明首次提供了网络在线抵押业务，为United Wholesale Mortgage and Stewart Title提供法律服务。如今，全美范围内提供此类服务的在业人员已达400万人，这一范围远远超出我国当今公证人员只有三万人左右的窘状[7]。显然，在美国所出现的这一形式的在网络经济态势下的证人证明形式对于包括我国在内的传统大陆法系的公证制度均带来了巨大的冲击[8]。

　　三、知识产权保护与我国公证制度的创新与发展

　　应当说，知识产权保护对于我国公证制度发展与完善的要求是全方位的，公证组织制度、公证人制度、公证业务制度等均需要得到长足的发展。

　　仅就公证业务制度来说，商业社会对于我国公证制度也存在着巨大的冲击。例如，《民法总则》第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。当下在互联网技术的支持下，公证机构已开始尝试“知识产权+互联网+公证”模式。加强互联网技术使用，升级涉知识产权证据保全法律服务已成为公证行业的大趋势。涉互联网证据保全公证遇到的难题主要包括：公证难以满足网络侵权取证的即时性；因知识产权侵权地域屏蔽问题，需在多个不同地区同时进行验证和公证；网络公司代办公证或操纵公证初露端倪；网络公证没有统一规范等。在这种情况下，“互联网远程公证”以及“互联网档案馆”等电子产品陆续投入使用，无疑大大缓解了传统公证服务即时性不足的问题，但问题仍然存在。

　　在知识产权证据保全公证中，最具争议的是“陷阱取证”方式，即公证员以不公开身份或者秘密潜入的方式取得侵权产品，同时对侵权人侵权行为进行保全，这就涉及到取证方式、证据材料合法性的问题。这也成为公证员在办理证据保全公证中面临的最大的执业风险。有幸的是，《办理保全证据公证的指导意见》第六条规定，公证机构受理条件之一：申请人取得证据的方式不得违反法律、法规的禁止性规定。但依据公证程序规则及该意见，在办理公证的时候公证员要特别注意保全证据公证的证据取得方式必须合法。针对涉互联网知识产权证据保全，应做到：(一)取证过程应由当事人或专业技术人员操作完成，确保公证主体适格，是保证证据材料取得方式合法的前提。操作主体的适格性，决定了取得方式的合法性。办理涉互联网侵权类保全证据公证在采集证据时，应由申请人或申请人的委托人进行电脑操作，公证员仅对当事人的操作过程及内容进行证明，否则会严重影响公证书的效力，甚至会给公证员带来风险。(二)取证过程尽量选择在公证处或公证处指定场所，是保证证据材料取得方式合法的客观条件。在采集证据时，要利用电脑直接连接入网络浏览取证，而不得使用已下载的文件；上网地点尽可能选择在公证处进行，不得在申请人指定处所进行。因为在申请人处进行上网时，申请人可能通过对电脑的设置，使网络地址发生改变，从而导致所收集证据失去客观性。(三)证据的固定方式和过程应符合电子证据的特性，确保其不被替换或篡改，这是保证证据材料取得方式合法的必然要求。办理涉互联网知识产权侵权案件，采集的证据类型为电子证据，对证据的固定要求较高。首先应充分认识到电子证据的技术特性，必要时应及时咨询相关专业技术人员，根据实际要求与经验，做出恰当判断。常见的电子证据类型有：网页页面、多媒体文件、程序文件。常用的电子证据的固定方式有两种：打印和下载复制。网页页面必须采取实时打印方式，同时可进行下载保存进行固定。多媒体文件和程序文件通常采取实时下载复制的方式进行固定保存，即当场把作为电子证据的数据复制到存储设备中保存。在使用存储设备进行电子证据固定采集时，必须事先对该存储设备进行杀毒、清洁性检查，确保该数据不会受到篡改。

　　总之，《公证法》第一条规定，“为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”因此我国公证制度作为一项防御性的司法证明制度应当与时俱进地加以完善与发展。只有这样，公证制度作为一项国际通行的民商事权利保护制度才能在我国发挥其应有的作用。有必要注意的是，维基百科英文版notary词条就指出：在罗马晚期，公证员就扮演着担任地方法院、皇帝秘书、最高行政长官私人顾问以及皇家法院的记录者角色的重要作用；在寺院中，他们又是寺院主持或僧侣们的行政秘书，并在公元三世纪和四世纪中在宗教战争中作为信息枢纽发挥通讯员的作用；公证人跑前跑后、忙忙碌碌、迅速记录，所以被昵称为“跑腿的人”或“迅速记录的人”，这是因为他们记录起来动作敏捷且事无巨细；他们因此被看作是先知和公众的化身，因为发挥着记录者、公证官、法律顾问或者公证人的作用，他们不断地出现在各种公众场合，由此可见公证人的身份在罗马时期是何等的高贵[9]。正是因此，作为公证人的我们应当充分地拥有自信，只有这样，公证制度在知识产权的权利认定、交易保障和侵权维权的证据采集等诸多方面才能发挥其独特的预防性作用。同时，公证制度与法律职业共同体中其他法律制度共同努力，无疑是知识产权保护的基本路径。