新时期知识产权保护公证工作面临的机遇与挑战　　

天津市泰达公证处郭佳

　　随着新经济、新服务和新技术领域的不断出现和发展，各种民商事纠纷日益增加，知识产权保护作为一个重要课题备受关注。提到知识产权保护，往往离不开公证这个环节，新时期知识产权保护公证工作面临着更多的机遇与挑战，特别是在保全证据公证方面尤为突出。随着公民法律意识的增强和人民法院民事审判制度的改革，保全证据公证的社会需求急剧提高、发展迅速，并且在司法实践及具体应用中日益彰显其功能及价值。

　　打官司就是打证据，知识产权的纠纷，取证是个难点，而通过保全证据公证恰恰可以有效地固定和提取证据，以此作为诉讼和谈判和解的杀手锏。目前在法院的诉讼过程中，涉及知识产权保护的案件，很多法官会建议当事人以公证的方式固定并提交证据材料。保全证据公证越来越被企业所广泛运用，作为维权的有效手段。保全证据公证种类繁多，知识产权保护中经常涉及的有购买保全证据公证、保全互联网电子证据公证及近年来兴起的技术秘密保护与预防性保全证据公证等。

　　(一)购买保全证据公证

　　在知识产权侵权诉讼中，被控侵权人的侵权行为一般表现为生产、销售或者许诺销售等形式。通常情况下，权利人在销售环节的取证存在一定的困难，如权利人在购买产品时发票记载名目不清，不能与权利人的主张形成一一对应关系等。针对这种情况，可以通过保全证据公证的方式，对购买人、销售人、购买产品、购买时间等证据加以固定，对于法官最终确定案件的侵权事实，支持原告侵权赔偿诉讼请求等都有很大帮助。

　　广州美即化妆品有限公司对其生产的一系列面膜产品均享有相关的商标权。产品深受客户喜爱，市场占有量较高，但随之而来的仿冒面膜也充斥到市场中，严重侵犯了公司的商标权，损害了公司利益。为了维护商标权，该公司在全国同步开展打假行动。为提取商家售假的证据，公司申请办理保全证据公证，为日后通过和解或诉讼维权、索赔工作收集证据。

　　公证员接到申请后，首先要求相关公证人员对此次打假活动严格保密。在审查公司相关商标权及权利凭证后，受理了公证申请。当时正值7月中旬，二名公证员冒着酷暑，与当事人及其律师在一天之内跑遍了天津市内大大小小21家商铺。取证的过程，不仅艰苦，还充满了危险。很多涉嫌售假的商家警惕性非常高，只要察觉出一点异常，就拒不出售面膜。为了防止打草惊蛇，保证取证顺利进行，公证员不敢拿纸笔做记录，只能装作若无其事发短信的样子，偷偷将取证时间、商铺名称及地址等信息输入到手机里。最终，通过斗志斗勇，公证员共监督当事人购买涉嫌假冒面膜500余片。

　　购买结束后，公证员又监督当事人对涉嫌假冒面膜的包装进行拍照，并将照片及购物凭证的复印件分别作为附件放于公证书中，最后将面膜及购物凭证作为证据一一封存。在当事人拿到一本本精美而厚重的公证书和一箱箱封存完好的证物袋后，不禁对公证员的敬业精神给与高度的赞扬。

　　办理公证后，广州美即化妆品有限公司对上述21家售假商家进行全部提起诉讼，诉讼过程中双方在法院主持下达成调解，由售假商家支付赔偿金，提供假货源头线索，并写出保证书不再销售假货，经过此次打假，天津市场上的美即面膜假货明显减少，效果显著。

　　此案例涉及知名企业的知识产权保护，且为全国性大规模打假活动，影响较大。在此次打假中，公证与知识产权保护律师紧密配合，顺利完成取证、诉讼及索赔工作。在此次打假中，公证对知识产权保护起到关键作用，诉讼过程中公证书均得到法院采信，获得售假商家赔偿金，找出制假源头，有效的遏制假货生产销售渠道，取得良好的收效。

　　(二)保全互联网电子证据公证

　　信息时代，人类的生产和生活方式发生了重大变革，电子证据已经被誉为信息社会的“证据之王”。但是，互联网数据等电子证据具有容易丢失、不易提取和保存且容易被无痕迹篡改的特性，在提交证据时，提交方由于难以证明所提交的证据未经篡改和伪造，而致使证据的真实性和证明力受到质疑。由此产生了对互联网数据等电子证据保全的需求，保全互联网电子证据公证成为解决此类纠纷时提供有效证据的最佳途径，并广泛应用于知识产权的保护中。特别是2012年1月中国公证协会出台《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，对保全互联网电子证据公证做出进一步指导性规定。

　　互联网电子证据，是一切由互联网信息技术形成的，以电子数据形式为储存介质的，用以证明案件事实的数据信息，一般包括网页、电子邮件、电子交易记录、计算机上的文件、网络视频音频资料、网络聊天记录等内容。随着互联网及其相关产业的迅速发展，一系列相应的法律问题和纠纷也不断增多。其中最主要的是与网络侵权有关的问题，比如网上域名转让、域名抢注与商标权的保护，版权、肖像权或名誉权的侵权等。

　　达仁堂制药厂拥有对“京万红”的商标权，有权对京万红系列药品进行生产、销售，而另一公司的药品名称中出现“京万红”字样，侵犯了达仁堂制药厂的商标权，该公司在网络中对该侵权药品大肆宣传，严重侵犯了达仁堂制药厂的权益。因为网页每天都在更新，存在着不稳定性，所以，为了证明这一侵权行为的存在，达仁堂制药厂申请保全证据公证，将涉及侵权的宣传网页在公证员监督下进行下载、打印，并由公证机构对上述保全行为进行公证证明。最终，这一公证证据在诉讼中得到法院的采信，达仁堂制药厂获得了胜诉，维护了公司的合法权益。

　　互联网电子证据的保全行为及过程具有非直观性和复杂性。保全的对象为互联网电子数据，更多涉及的是电子计算机、虚拟网络等各种数字技术产品，具有较强的技术要求。保全行为及过程需要通过电子技术、数字技术或计算机等电子设备经过处理后转变为可被人们感知的图像、声音或文字等，在转化为纸质证据之前，其生成和储存过程均完全无纸化。互联网电子证据较易被修改或删除，对其进行保全，要求当事人对电脑及互联网知识有相当的了解，对保全的方式具有较强的技术要求，同时也大大增加了公证人员监督工作的难度和风险。

　　(三)技术秘密和预防性保全

　　随着企业知识产权意识的增强，很多企业非常重视知识产权的保护，特别是很多高科技、生产研发、生物医药等企业都将知识产权保护作为重要课题。我们都知道，申请专利是企业维护自己技术成果和产品的合法权益不受侵犯的有效手段。然而，申请专利并不是保护知识产权的唯一方法，有些企业会选择保守技术秘密的方式。

　　某生产汽车变速器的外资企业因其产品技术精密，为其赢得了很高的市场占有率，而这一切都得益于该公司自主研发的全套流水线生产设备。与其他企业不同的是，他们没有按照传统做法选择对生产设备申请专利，而是连续两年分别办理保全证据公证，通过公证保全的方式封存了全套设备的技术数据、图纸，并通过拍照录像的方式对生产设备的外观和操作流程进行了保全证据。

　　专利法规定，一项技术如果得到专利局的授权，必须向社会公众进行公开，且专利保护有一定限期，期限一过，技术资料就会成为公共财产，谁都可以免费使用。作为一种竞争手段，很多企业对竞争对手的专利申请情况密切关注。一旦发现竞争对手公开新的技术，企业可以有针对性的开发相关技术，绕开其申请的专利技术，开发替代性技术，后来居上，从而降低该技术的技术独占性。因此很多企业为了规避专利公开制度，而不对技术秘密进行专利申请。技术秘密最经典的案例莫过于可口可乐配方的保护，可口可乐公司没有对其饮料配方申请专利，而是采取了保密的方式。由于保密措施得当，其配方至今不为外界知晓，使其独占市场经久不衰，保持着近百年的垄断地位。

　　通过上述案例，我们可以看出知识产权成果保护，应该是形式多样，灵活多变的，不要只靠申请专利这一单一的方式，而要根据企业实际情况，选择不同的保护方式，这样才能最大限度地发挥企业智力成果的威力，使企业取得最大的经济效益，从而成为市场上的长青树。

　　不可否认的是，与专利保护相比，法律对技术秘密的保护力度还处于较弱的境况，生产、使用、销售、许诺销售的专利产品的行为均构成侵权，而一旦技术秘密被他人申请专利，技术秘密的持有人将陷于被动的局面。专利法特别规定了专利权的在先使用权原则，即行为人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，其行为按照专利法规定不视为侵权。那么如何证明技术秘密持有人使用在先呢，举证成为一个难点。保全证据公证作为现代取证环节的重要手段，上述案例中的公证保全能够起到示范性作用。

　　近年来，大家的知识产权保护意识在增强，但更多的企业还停留在遇到纠纷临时抱佛脚的窘境，通过上面的案例给我们一个启示，预防性保全证据公证在知识产权保护中将发挥更为重要的作用。

　　纠纷发生时保全证据的弊端在于双方已发生争议，取证难度加大，且所取得的证据在诉讼的过程中，也将面临对方当事人更大的质疑。而预防性保全证据公证，并不是申请人在发现自己的合法权益遭到损害后，再向公证机构提出申请，而是在产生或拥有知识产权、技术秘密或者其他信息，并未被他人侵权时，预先进行的保全证据公证。

　　介绍一个典型的预防性保全证据的案例：某医药研发企业，每季度定期对其受委托研发药品的成果及技术数据进行光盘刻录并封存，以证明其研发的数据信息及时间节点，并就上述保全行为申请公证。对实验室记录本、实验报告、实验数据文件、最终成果或其他重要档案或电子数据可以通过保密数据封存保全证据公证的方式，保全、固定证据，防止证据灭失、毁损或被篡改。

　　其实很多领域可以尝试通过预防性保全证据公证起到预防纠纷，维护企业权利的作用。举例说明：第一，对一些网络、电信、金融证券、贸易公司的电子数据信息等重要数据的定期备份保全；第二，对一些创意、商标、技术秘密、研发成果等知识产权内容的定期登记保全；第三，对一些重要的经贸往来、商事洽谈的电子邮件信息进行保全，一来可以保证信息不会意外灭失，二来可以及时清空邮箱，节约空间，便于邮箱管理。笔者只在这里举三个例子，旨在拓宽大家思路，随着经济的发展，互联网电子技术的不断提高，还会有更多的证据可以通过预防性保全公证加以提取和固定。

　　公证在现代诉讼程序的运用中，被有些学者认为是“隐性的、理想意义上的纠纷解决方式”[1]实践证明，在信息时代预防性保全证据公证将发挥着重要的作用和意义。

　　首先，预防性保全证据公证对知识产权的保护作用重大。预防性保全证据公证是全世界日益加强知识产权的产物，作为无形资产的知识产权，在信息时代发挥的作用日益增大，越是经济发达的国家，对知识产权的保护力度越大，公民或企业保护自己知识产权的意识就越强，相应的预防性保全证据公证发挥的作用也就越大。

　　其次，预防性保全证据公证对交易信息的保护作用重大。信息时代，交易行为不再是双方或多方直接接触，而是通过数据电文的形式，相互沟通达成协议。很多交易信息不仅交易数量是天文数字，每日的交易次数也是多得惊人。这些海量信息在存储的过程中一旦数据丢失，将造成难以弥补且不可估量的损失。同时，如果在争议发生之前，对数据进行备份保全，也可以通过预防性保全证据公证增强数据证据的真实性。

　　最后，预防性保全证据公证最大程度上体现证据的真实性。预防性保全证据公证发生在争议之前，甚至不一定发生争议，而只是申请人维护自身合法权益的预防性保全，其造假的难度和几率较低，极大的保证了所保全信息的真实性。正因为此，预防性保全证据公证最大程度上体现证据的真实性，一旦发生争议，经过预先保全的数据将具有更强的说服力和证明力。