公证合法性审查标准的法理分析

 天津市海河公证处 公证员 程雪

近来，多地公证处接连出现错证假证等公证事故，教训深刻，迫切需要反思改正。究其原因，一方面，个别公证员工作失职，对申请人和申请材料的真实性把关不严。另一方面，公证机构在接到公证申请时，审查真实的待证事项是否符合出证标准的过程中，也出现了适用法律错误、为以合法形式掩盖非法目的事项出具公证书造成公证异化等问题。

为了避免假证错证事故的再次发生，一方面要加强公证员的责任意识，加大调查核实力度，对公证材料严格审核真实性。另一方面，对于公证合法性审查的标准亦应明确一般原则，细化具体要求，为公证员办理案件提供指引。

办理公证事项必须合法，否则不能出具公证书。但合法的具体标准如何把握，则需公证员针对特定的待证事项，依据实体法或公证的特别规则进行审查。在这一过程中，特别是面对层出不穷的新生事物时，并没有原则性规定提供指引，实践中的偏差在所难免。以下笔者尝试分别应用分析实证主义学派、社会法学派和自然法学派的理论，从公证法律制度体系内部逻辑结构、公证的社会作用和公证的价值三个层面对公证的合法性审查标准进行理论分析。

一、审慎保守的实质性审查——公证合法性审查标准的实证主义法学分析

分析实证主义法学主要研究实然意义上的法律，坚持方法论上的纯粹性，在研究方法上强调对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作，而不研究法与经济、政治、道德等因素的关系。以此为根据，以下笔者从公证法律内部规则体系之间逻辑关系为切入点，对公证的合法性审查进行分析。

（一）公证在大陆法系的民事法律体系中占有重要地位

在作为欧陆准则的罗马-日耳曼法律体系中，公证是其核心制度之一。文书经过公证即意味着具有很强的证据效力，经公证赋予强制执行效力的文书具有与法院终审判决相同的法律效力。基于此，公证人在大陆法国家的公司运转、家庭和企业生活中扮演着特殊且极为重要的角色。

大陆法系在法学理论上崇尚理性主义、倾向于建构重视逻辑，抽象化的概念体系；在形式上具有体系化、概念化的特点，便于模仿和移植，因此容易成为后进国家仿效的对象，我国又是传统的成文法国家，因此我国的公证制度上更适合与大陆法系国家接轨，并且我国已经加入了由大陆法系国家组成的国际拉丁公证联盟。

1、公证是大陆法系国家的重要民事法律制度

公证制度是一种古老的法律制度，在经历了不断完善的过程后，现如今在大陆法系国家的民法体系中扮演着重要的角色，一般都在民事法律中的民事证据制度、法律行为形式制度和权利证明制度里对公证事项做出了大量规定。我国的公证制度是一项预防性的司法证明制度，是社会主义法律制度体系的重要组成部分。

2、公证的客体是民事法律行为、有法律意义的事实和文书

公证法规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证法第二条通过概括式的方式对公证客体进行了规定，即民事法律行为、有法律意义的事实和文书。在第十一条、第十二条又通过列举的方式对我国公证事项、公证事务进行了列举。

3、公证具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力

通说认为，公证具有三大法律效力，即：证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。现行法律并没有强制公证的内容。按照公证法关于“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”的立法授权来看，设立“强制公证”制度的立法权在于法律和行政法规，其他任何部门规章及规范性文件均无权作出此类规定。

但是在非法定公证事项中，公证依然具有重要的作用。非法定公证的待证事项不会因为公证的缺失而失去法律效力。这类的公证书仅是一种效力较高的证明书，本身并不产生法律行为成立要件效力。

（二）公证的证明是法的正确实施和民事权利实现的重要方式

公证证明是公证最为核心的、最为广泛的活动，包括对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性的证明两个层面。

1、真实性证明是纠纷解决中认定事实的重要依据

“事实为依据，法律为准绳”是司法工作的原则。在司法活动中，公证文书主要用于事实认定的依据，重点在于其真实性的证明力高于一般证据。而对合法性，则需要法官做出判断。赋予强制执行效力的债权文书公证对债权债务关系的真实性、合法性证明可以作为司法机关执行的依据。出具强制证书则赋予了公证证明最高的证明力。

2、合法性证明是无纠纷情形下民事权利义务变更的直接依据

守法是法律实施和实现的基本途径。公证合法性证明的特殊性，决定了很多公证会不经诉讼仲裁等司法程序，直接应用于社会生活，作为现实生活中绝大多数民事权利义务变更的直接依据。在事实上，使公证产生了法律行为成立要件效力。

依法规规章规定或依据习惯，某些法律行为需要采用公证形式才能设立、变更或终止，公证即成为相应的民事权利义务设立、变更、终止的要件。例如涉及不动产的继承权公证，依然在社会生活中发挥作用。另外，如果按照国际惯例或当事人之间的约定，某些法律行为设立、变更或终止必须办理公证的，则公证也成为其成立的要件。

（三）公证的合法性证明的审查应是实质性的，而非形式性的

司法部出台的公证“五不准”要求不准未经实质审查出具公证书。公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务，不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流，不得只重程序合规而轻实体内容审查。要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途，不得以签名（印鉴）属实公证替代委托公证，以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。

1、公证的合法性证明主要应用在无纠纷情形下民事权利义务的变更

合法性证明在法的实施中的应用，决定了很多公证会不经司法程序的审查直接作为权利义务变更的直接依据。例如，继承申请人提交继承权公证书就是不动产登记机构和金融机构在无纠纷情形下作出继承变更登记的最主要方式。

2、公证程序相较于诉讼程序简化

从业务流程上考量，公证审查在证据规则和程序规则的严密程度上并没有达到民事诉讼审查的标准。在审查形式上，公证审查又不及民事诉讼中对抗辩论式审查对真实性、合法性的发现能力。

在权力性质上，与代理权和辩护权不同，公证权并不仅仅是站在当事人或委托人利益的角度而为的行为，其虽然也是以当事人自愿申请为基础，但是其目的是确认有关事实或法律文件并赋予其法律效力。

3、合法性审查应是审慎地实质性审查，以防止公证异化

公证员对待证事实的审查很容易流于形式。但是形式上的合法并不当然是真正的合法，各项民事法律均规定了以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。对可能使公证异化为掩盖非法目的之合法形式的公证申请，公证员应格外审慎地进行考量。

例如具有担保性质的委托公证，委托人与受托人之间并不存在真实的委托关系。办理公证的目的，并不是委托出售房产，而是担保债权。而担保的方式也并不符合担保法律的规定。

因此，公证员办理在公证的过程中应审慎审查法律行为的目的，对每一个待证事项进行实质性的合法性审查。

（四）公证的合法性审查应保守适用法律，参考司法解释

司法审查是事后性审查，纠正性的，恢复受到侵害的权利。公证的合法性审查是事前性的，应预防纠纷的发生。因此，法律适用上，公证审查与司法审查存在着不同。

1、合法性审查应审慎参考司法解释

司法解释是审判机关做出的解释。为贯彻立法宗旨，使滞后的法律条文适应不断变化的现实情形，审判机关会在一定情形下对法律规定做出扩张解释或限缩解释。

转继承就是在司法解释中做出的规定，显然，这一解释不属于限缩或扩张解释。在公证实践中，转继承的司法解释是可以作为法律来参考适用的。司法部律公司下发的继承要素式公证书参考样式四对于继承开始后继承人死亡情况下公证书的表述即是对转继承司法解释的认可，并作为适用依据。

而关于合同合法性的认定问题，合同法解释二，将《合同法》第52条第( 5)项的强制性规定限缩解释为效力性强制性规定。随后的指导意见又进一步明确：应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定, 违反效力性强制规定的，应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，应当根据具体情形认定其效力。

而公证机关在合法性的审查过程中，应严格适用法律，避免纠纷的产生。对于限缩性和扩张性的司法解释，不应简单地等同于法律规定，而应作为重要的参考依据。

2、合法性审查的依据应包括法律、行政法规之外的其他规范性文件

民法总则规定，对民事法律行为有效的条件包括不违反法律、行政法规的强制性规定。但对于含有违反法律、行政法规之外的其他强制性规定内容的民事法律行为，不能简单地排除在合法性审查的依据之外。

在司法程序中出于公平裁判的考量，代持股协议、父母出资以子女名义买房的出资协议等民事法律行为均被认定为有效。但这类民事法律行为与工商、不动产、税务等部门的规范性文件的要求存在着冲突。公证处如果对其的合法性作出了证明，则会与其他机关的登记的权利产生冲突，使国家的相关政策得不到落实，并极易产生社会纠纷引发诉讼。

二、达致益于社会、减少纠纷的公证效果——公证合法性审查标准的社会法学分析

社会法学，即本体论意义上的“研究法律与社会的关系”以及方法论意义上的“用社会学的方法研究法律”。注重法的作用，研究其实际社会效果，而不是其抽象内容。是关于法的动态过程的实然性问题。法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。法律是“书本中的法律”和“现实中的法律”的统一，甚至更为强调后者，更为重视对“现实中的法律”的调查发现，以及综合统一。以下笔者将公证置于社会体系的大环境下，通过比较大陆法系经典公证制度与我国公证制度的不同社会历史条件，来分析公证证明的社会作用，进而对公证的合法性审查标准进行论证。

（一）大陆法系经典公证制度的社会背景

大陆法系的经典公证制度是建立在政府极少干预具体的民商事流转以及将公权力（公证证明的权利）委托私人（公证人）行使的基础上的。以法、德为代表的欧陆国家，以民法典为中心，在“家庭法、不动产法和公司法”领域以法定公证为支撑构建了恢弘的公证大厦。

在大陆法系各国,设置和完善公证制度的根本目的，均在保障民法私权自治原则的基础上,实现国家对重大经济活动与公民的重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。

1、现代公证制度源于西方市民社会

西方公证制度起源于古罗马诉讼程序中的代书人制度，即由专人将有关文书的重要内容抄录、签字作证，备案待查，形成了对证据的保存，使之有案可查的一种程序性的司法活动。这一活动是出于在交易中平等保护当事人双方合法权益的需要而自愿进行的。

2、法定公证的制度安排即维护市民社会自治，又实现了公证人代表国家对经济活动的适度干预

在大陆法系国家，公证人的法律地位一般具有双重属性，即公务员属性和自由职业者属性。

公证人是自由职业者，公证机构独立且自治，但他们又是公共利益服务者。

国家为了达到既对重大经济活动与公民的重要法律行为进行必要干预的目的,同时又尽可能地避免直接干预带来的负面影响,通过设置公证制度，赋予公证人代表国家行使证明的职能，明确规定某些重大经济活动和公民的重要法律行为必须经过公证，并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力。

（二）中国公证制度在特定社会历史条件下具有的特殊性

公证制度对中国来说并不是土生土长的，而是从西方国家引进的“舶来品”。虽然我国公证协会已加入拉丁公证联盟，但是脱离特定的社会历史条件，照搬大陆法系的理念和制度去建设我国的公证制度是行不通的。

与大陆法系国家成熟的公证制度相比，我国公证制度历史短规模小，对公证的性质等关键问题未做明确界定，而且相关的物权变动理论和配套的公证实体法律规范也没有配合公证制度建立起来。

1、由国家主导建立

我国的公证机构建立之初就是设置于行政机构内部，由国家主导建立起来的，不具备大陆法系公证的独立性和自治性。自1979年恢复重建以来，伴随着现代化建设的进程，我国的公证事业已经取得了长足发展和骄人的业绩。  

但是公证机构的性质至今尚未得到明确，机构的组织形式仍在不断积极探索创新之中。《关于推进公证体制改革机制创新工作的意见》将事业体制公证机构划入从事公益服务的事业单位，强调了坚持公证处的公益性、非营利性事业法人属性。

2、定位在市场之外，负有社会管理的责任

十四届三中全会决议将公证的职能作用归纳为服务、沟通、证明、监督四个方面。其后颁布一系列各层级的文件均对公证的四大功能做出了确认。

进行体制改革后的公证处，绝大多数划入了事业单位范畴，坚持公益性、非营利性事业法人的属性，这就决定了其并不是完全的市场参与者。而是作为监管者负担着保障社会健康发展的职责。

（三）公证证明需要达致的社会效果——服务、监督、沟通

在服务、沟通、证明、监督这四方面职能作用中，证明是公证最直接的，外化的职能作用。而服务、沟通、监督则是公证对社会所要达到的效果。

1、服务经济社会的发展,维护市场经济秩序

公证确认当事人的权利义务关系，以消除各种纠纷隐患，平衡当事人之间的利害冲突。以公证文书的法律约束力，促使当事人认真履行义务，保障社会主义市场经济健康发展，维护社会主义民主与法治，保持社会的安定团结。

2、监督权利的行使，预防化解纠纷

通过公证对合法性与真实性的审查和对申请人的主动告知，达到对重大经济活动与公民的重要法律行为的规范，避免没有经验与不熟悉法律的申请人的合法权利受到侵害。

即使发生了诉讼，公证的证据效力有助于认定事实，解决纠纷。公证证据的优先效力有助于减少司法成本，提高司法效率。

3、沟通政府与市场是中国公证的特有职能

基于中国公证的定位，沟通政府与市场在公证的职能中具有重要地位。公证公信力是社会信用体系的重要环节，公证以规范法律行为、证明法律事实、提供法律服务、进行信用证明、监督、管理为职责，具有在法律与民间行为、政府与市场主体之间起衔接、过渡作用的特殊功能，是社会信用体系的重要组成部分和有力维护者。

（四）公证合法性证明的社会作用

公证的证明包括对证明对象真实性和合法性的双重证明。其合法性证明的社会作用，与上文对应，具体表现为以下三个方面。

1、为经济社会的发展提供法治的保障

市场经济的有效有序运行，法治是不可缺少的基本条件。市场经济要求明确产权、充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权，要求市场主体可以在公平竞争的市场规则下自主表达经济利益需求。法治保证市场主体对其合法拥有的物质财富享有支配、使用和处置的权利。公证的合法性证明在明晰产权，保证交易公平等方面都具有显著的作用。

2、规范权利的合法行使，有效减少纠纷

公证通过行使法定证明权，能够对经济社会活动特别是微观私权领域事务发挥监督、管理作用，引导、促进公民和法人依法规范经济社会活动，

当事人的权利义务关系经过公证的合法性确认，过滤了可能会出现的各种无效或非法因素，有效地减少了纠纷的发生，这就节省了解决纠纷的司法资源。

3、创新社会治理，专业的合法性证明助力公权力发挥作用

公证的合法性证明具备专业性和公信力，这在一定程度上弥补了公权力部门在某些特殊情况下的权力真空和其在处理专业法律事务上的不足，起到了沟通政府与市场的桥梁作用。例如，为解决城市交通拥堵问题，很多城市在近几年都出台了限购汽车政策。但由于时间仓促，政府部门在审核购车指标时，缺少合适机构确认购资格的真实性与合法性。公证部门在实践中通过对购车事实或财产协议的真实、合法的证明，保障了政策落到实处。

（五）合法性审查应考虑公证的社会效果

1、避免申请人滥用公证合法性证明的公信力，损害公平的市场环境

现实社会中存在着恶意夸大捧杀公证的情况。公证处一旦不恰当的出具公证书，个别当事人以公证书作为其不当权利的合法外衣，有的公权力机关则以公证机构的证明为依据，不作为、乱作为，损害公平的市场环境。例如，有的政府部门以买卖协议公证书替代产权登记，来调查认定当事人财产状况，造成不具备救济条件的当事人获得救助补贴。因此，公证机构进行合法性审查时，应全面审查申请人的申请目的，公证书可能的使用情况等，避免出现公证书异化的情况。

2、不能违背公序良俗，并益于化解社会矛盾

“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”，“多设一家公证处,就可少设一家法院。”公证预防纠纷减少诉讼的作用与我国无讼息诉的传统社会法文化存在着契合。公证应有为于社会秩序的稳定，不能放任纵容矛盾纠纷的产生。例如，在民事家事领域的对赌协议就是有悖于伦理道德的，容易引发家庭和社会的矛盾。应不予公证。

3、不能越俎代庖，僭越有权机关做出合法性证明，造成社会信用混乱

不动产、车辆等财产权利都有特定的部门对权利进行登记，并出具权属证明，进行日常的管理规范。公证处出具等证明文件同样具有社会公信力，但如果公证书证明的权利与行政机关登记的权利存在冲突，则会造成社会信用的混乱。

在实践中，无法进行变更登记的房屋、车辆的买卖抵押协议即使合同当事人意思表示真实，有相应的民事权利能力，公证处亦不宜作出合法性证明。

三、合乎正义的价值评价——公证合法性审查标准的自然法学分析

自然法学派运用价值分析方法，从价值入手，对法律进行分析、评价。关注“法律应当是怎样”这一问题，即法的应然性问题。以下笔者将从公证实现的正义范围这一角度对公证合法性审查进行论证。

（一）公证具有价值判断的内在要求

自然法学强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，认为实在法（人定法）应服从自然法，服从公平、正义等根本理念。公证是中国法律制度的重要组成部分，理应具有维护公平正义的价值取向。

1、办理公证应坚持公正原则

公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。这里的客观原则是对真实性证明的必然要求。而公正则是合法性证明所必须坚持的原则。在逻辑上，合法性审查在公证证明中具有赋予真实性事实以价值评判的效果，且是促进客观事实享有正义性的基本手段。【1】

2、公证应实现实体层面上的公正

公证的公正价值在实体公正和程序公正均有体现。依据公证程序规则办证，履行充分告知义务、充分地调查核实工作是实现程序公证的方式。

而要实现实体公正，则需要在查清事实、正确适用法律的基础上，对公证证明的客体和出具公证书的后果进行价值判断，使其符合公证的价值标准。

（二）合法性审查中，判断是否符合公平正义的标准是不能存在侵犯国家或个人合法权益之处

虽然公平正义是公证所要实现的公认价值，但是什么样的公证才是公平正义的，为了达致这样的公平正义，又要进行何种方式的合法性审查，仍然需要跟进一步的探讨，而不能简单机械地把公正停留在口号与标语上。

1、公平正义的标准是否定性的

“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”【2】。对于什么是正义，由于人们的立场、角度不一样，对公平正义的理解也不尽相同，千百年的社会进化，公平正义的价值标准是也不断地演化。即使尝试对法理学领域内不同学派的正义理论做一番简述也远远超出了本文的篇幅。就便在公证这一不大的法律领域，抽象建构出公平正义的一般规则也是不现实的。但在实务中，以符合公认的价值判断标准，发现不正义不公正，并把这些内容从公证的事项中排除则是可以操作的。

2、实现公平正义，保护国家或个人合法权益不被侵犯

通过积极主动勤勉调查的方式对真实性进行证明可以彰显公证的价值。但在仅就合法性审查而言，公证实现正义的方式则是被动的，公证处依申请办理公证，被动地发现不正义，并防阻不正义的行动发生。即在审查中恰当地适用法律，站在公认的公平正义价值的立场，发现是否存在有违其他侵犯国家或个人合法权益之处。

（二）公证合法性证明实现正义价值的界限

受到自身定位和认识能力的局限，公证对正义价值的追求不可能是无限的。

1、有限度的实现矫正正义

司法行为实现矫正正义。矫正正义涉及对业已确认的权利的剥夺，是国家强制行为，需要司法机关的裁判确认。公证机构的机构定位决定了其无法完全实现。实务中只限于基于双方事先同意的赋予强制执行效力债权文书出具的执行证书。

而对于一般的协议书等公证，即使申请人达成了有关补偿的合意。对于补偿协议是否显失公平，有违正义价值。出于公证证明的公信力，公证审查时也应当持审慎的态度。

2、警惕“社会正义”的滥用

虽然对于“社会正义”价值，道德哲学上有着迥异认识。但是公证的公益性和对公共利益的考量则是具有广泛的共识的。

但在实务中，不能对公平正义的价值进行滥用，假借“社会正义”或“公益”之名，偏袒当事人或懒政不作为对合法事项不予公证。

参考文献：

【1】 李全一，《公证证明论》，法律出版社2016年5月出版，第136页

【2】（美）E.博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页